LA DILIGENCIA INDEBIDA

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¿Se imagina usted a una empresa de transporte contratando a un conductor sin comprobar si dispone de carnet de conducir? ¿a un hospital contratando una enfermera sin verificar si dispone de la titulación adecuada? ¿a un guía de buceo admitiendo en la inmersión a una persona sin confirmar la licencia que acredita su preparación? ¿a una aerolínea admitiendo a un piloto que no puede acreditar sus horas de vuelo?

En cualquier organización con un poco de sentido, digamos que sea un poco organizada, se conocen y se enumeran y se describen los puestos de trabajo y las funciones y las responsabilidades asociadas y en función de ello se establecen el conjunto de requisitos que razonablemente deba de cumplir la persona que los ocupe.

Estos requisitos responden en muchas ocasiones a preceptos legales o normas administrativas, un capitán de la marina mercante no podrá ejercer de práctico en un puerto sin estar colegiado y no lo podrá estar si no se somete y supera las pruebas específicas para el reconocimiento de su capacitación profesional, y lo mismo sucede con abogados, médicos y un larguísimo etcétera de profesionales en el más diverso ámbito de la actividad, a un pinche de cocina se le exige estar en posesión del carné de manipulador de alimentos.

Cuando en una empresa prepara su plan de cumplimiento o compliance es bien consciente de la transcendencia que tiene ejercer la debida diligencia a la hora de seleccionar a las personas y pone las cautelas necesarias para garantizarse de que aquellos que se incorporan cuentan con los requisitos necesarios, actuando en consecuencia y disponiendo lo necesario para que verificar los extremos del currículo académico y profesional, de forma tan exigente como sea necesaria y tanto más cuanto mayores sean las responsabilidades en que puedan incurrir. Desde una cocina se puede generar una intoxicación alimentaria con graves consecuencias para la salud de las personas, un conductor transportando mercancías peligrosas puede provocar un desastre humano o ecológico… y ya no se trata solamente de hacer frente a una eventual responsabilidad civil que puede asegurarse, resulta que si la empresa no puso la diligencia debida al contratarlos, si lo hizo a espaldas de evaluar los riesgos, si con ello se ahorraba un dinero obteniendo indirectamente un beneficio, puede ser imputada penalmente por no haber dispuesto unas adecuadas medidas de prevención y control.

La responsabilidad de quien pudo engañar o “equivocarse” en su currículo se traslada a quien no hizo lo que estaba a su alcance para comprobarlo.

¿Qué pasa con el currículo de nuestros políticos?

Cuando los requisitos y los méritos para acceder a un cargo público de orden político se limitan a ocupar el lugar adecuado en las listas de un partido a unas elecciones y dependen por lo tanto del número de votos de los ciudadanos no hay por qué exigirles más. ¿Por qué esa necesidad de “inflar” los currículos?

El diccionario define indebido en una primera acepción como aquello “que no es obligatorio ni exigible”, he aquí por qué considerar como diligencia “indebida” la que de las instituciones públicas, ayuntamientos, cámaras autonómicas o nacionales, no tendrían que entrar en la valoración de los currículos que figuran en la presentación de sus miembros. Pero no es la misma situación la de los partidos políticos puesto que las biografías o currículos de sus candidatos podrían determinar la opción de los electores a la hora de evaluar a quien otorgar su voto.

Y aquí entra en juego la segunda acepción que el diccionario da al adjetivo de indebido como lo que es “ilícito, injusto o falto de equidad” y si la presentación de las personas propuestas en las listas no responde fielmente a la realidad no se está obrado con la debida diligencia puesto que la información induce al engaño provoca la confusión y ocasiona la perdida de equidad creando situaciones que pueden resultar injustas para otros candidatos.

No se les exige a los políticos que lo sepan todo ni es necesario que lo tengan todo, es más no se les exige nada en cuanto a titulación o experiencia. Pero sí cabe exigirles honestidad. Y no solo a las personas, también a las organizaciones que las amparan. No basta con una declaración de principios, un código ético o una afirmación de buenas prácticas si no se adoptan medidas para asegurarse que principios, valores y buenas prácticas se llevan a cabo. Un código ético es papel mojado si no se acompaña de un plan que supervise y verifique su cumplimiento, que determine las medidas de reacción y si es necesario sancione los casos de transgresión.

Nadie nace sabiendo y casi todo puede aprenderse. Es más, el aprendizaje y la formación es una constante en cualquier orden de la vida. Es buena noticia que los responsables políticos asistan a cursos en los que extender sus conocimientos y desarrollar habilidades que permitan un mejor ejercicio de sus funciones públicas, pero eso no tiene nada que ver con “coleccionar” títulos si detrás no llevan una real y efectiva capacitación.

La diligencia debida no es una figura retórica.

Es una obligación que impone el ordenamiento jurídico. El artículo 225 de la Ley de sociedades de capital establece para los administradores el deber general de diligencia que será la de un ordenado empresario y de tal manera que les lleve a adoptar las medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad. El Reglamento de la Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo dedica el capítulo II a tratar de la diligencia debida y habla de identificación formal de las personas y de documentos fehacientes. A ella se refiere también la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando se refiere a los deberes de supervisión, vigilancia y control de cuyo incumplimiento podrían derivarse consecuencias para la persona jurídica.

La Ley de mejora del gobierno corporativo en su preámbulo dice que “junto a una tipificación más precisa de los deberes de diligencia y lealtad… la Ley atribuye al consejo de administración como facultades indelegables aquellas decisiones que se corresponden con el núcleo esencial de la gestión y supervisión”, dicho de otra manera, que no cabe escurrir el bulto, que no es de recibo excluir la responsabilidad de supervisión del superior que conoce la ejecución del acto que puede resultar irregular y que, pudiendo hacerlo, no ejerce sus facultades de control o no actúa para evitarlo.

Consejos vendo que para mí no tengo

¿Por qué no establecen los partidos y las instituciones las mismas cautelas y asumen deberes de supervisión, vigilancia y control desde los niveles más elevados? ¿Deben de considerarse excluidos y excluidas de adoptar las medidas precisas para la buena dirección y control? Es necesario que unos y otras sientan la responsabilidad de actuar con la debida diligencia si aspiran a evitar no solo esta torpeza en la biografía de las personas sino otros tantos, muchos, y más graves casos de corrupción que se fraguan en el seno de sus organizaciones.

Es cierto que las disposiciones del ordenamiento jurídico, aprobadas por nuestros políticos, están pensadas para las empresas e iniciativa privada y en algunos casos excluyen específicamente a las administraciones públicas, pero los principios que las sustentan sí deberían de comprometerles de igual manera.

Juan Bosco Gimeno

Asociado a la World Compliance Association