miércoles, 8 de enero de 2020
Concepción Campos Acuña
Whistleblower, con este término se ha generalizado ya la referencia a los denunciantes de buena fe de irregularidades, de ilegalidades, y son una pieza clave en cualquier sistema de prevención y lucha contra la corrupción. Y digo pieza clave porque quiero poner de manifiesto la orfandad que nuestro ordenamiento jurídico tiene en relación con este tema, aunque se trata de una situación a la que pronto se pondrá remedio.
Y digo pronto, porque en el año 2021, finalizará el plazo para la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva en protección de las personas que denuncian las infracciones del Derecho de la Unión, que introduce para los Estados miembros la obligación de establecer canales o sistemas de denuncia internos, por lo que, en su momento, obligará al legislador español a introducir este mecanismo para prevenir la corrupción también en el sector público, en el ámbito local, por ejemplo, los de, al menos, diez mil habitantes.
Porque aunque en el ámbito internacional son numerosas las referencias a la necesidad de articular canales de denuncia y medidas de protección al denunciante como parte de una estrategia integral de prevención y lucha contra la corrupción, en España carecemos de una regulación básica en esta materia pues la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno no regula nada al respecto, aunque sí contamos con normativas autonómicas sobre esta materia, como la Ley 2/2016, de 11 de noviembre, por la que se regulan las actuaciones para dar curso a las informaciones que reciba la Administración Autonómica sobre hechos relacionados con delitos contra la Administración Pública y se establecen las garantías de los informantes o la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas de Aragón.
¿Por qué denunciar?
Para responder a esta pregunta necesitamos dos enfoques: el estrictamente legal y el ético. Respecto al primero, en relación a los empleados públicos, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, establece en su art. 54.3, como principio de conducta aplicable la inmediata y obligada comunicación a los órganos de inspección procedentes, de las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, cuando constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico.
En el ámbito de la empresa privada, existen cauces y mecanismos para facilitar la formulación de estas posibles denuncias, reforzados en este caso con la introducción de las técnicas de Compliance vía Código Penal, al establecer el artículo 31 bis, que los modelos de organización y gestión, dentro de las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión, deberán, entre otros requisitos, imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención, configurando el correspondiente canal de denuncias.
Y desde el punto de vista ético, porque la ciudadanía no debe permanecer impasible ante la corrupción, ante la vulneración de los principios básicos de un Estado de derecho. Pero no resulta fácil, porque el marco legal y social no favorece la asunción de esta responsabilidad. Porque sabemos que frente a los aspectos formales, resulta muy complicado proteger “de verdad” al denunciante, porque se trata de un tema cultural, social, de comprender que el denunciante no es un “chivato”, un desleal del que desconfiar y que, en consecuencia, está arruinando cualquier expectativa profesional de futuro. Me gusta más el término “alertador”, tal y como recomienda la Oficina Antifrau de Cataluña, de persona que nos alerta del posible daño que se está produciendo o se puede producir.
¿Cómo proteger al denunciante?
El primer paso para la protección del denunciante es la configuración del canal de denuncias. Anónimo o confidencial. En todo caso deberá garantizar la protección de su identidad para evitar represalias que, en muchos casos, no se limitarán al ámbito laboral. Pero lo cierto es que si los hechos denunciados se judicializan, será extremadamente difícil garantizar la confidencialidad, de ahí que sea necesario adoptar medidas adicionales. La Directiva impone a los Estados miembro la obligación de adoptar las medidas necesarias para prohibir todas las formas de represalias, ya sean directas o indirectas y para ello, entre otras medidas, contempla el acceso a asistencia efectiva por parte de las autoridades competentes ante cualquier autoridad pertinente asociada a su protección contra represalias. El establecimiento de canales que permitan denuncias anónimas o que garanticen la confidencialidad del denunciante constituye una pieza clave en cualquier sistema de protección.
La normativa aragonesa citada contempla el otorgamiento de una asesoría legal para los hechos relacionados con su denuncia, la garantía de confidencialidad, que no podrá adoptarse, durante la investigación ni tras ella, medida alguna que perjudique al denunciante en su carrera profesional o la cesación de la relación laboral o de empleo, o la posibilidad de traslados, así como la posible indemnización por los daños o perjuicios que se le hubiesen podido producir.
¿Y el denunciante de mala fe?
La posible mala fe del denunciante es uno de los argumentos que se esgrime con frecuencia frente a la posibilidad de las denuncias anónimas, admitida, sin embargo, por numerosos órganos de control y judicialmente. La Directiva especifica que un informante podrá beneficiarse de protección siempre que haya motivos fundados para creer que la información comunicada era veraz en el momento de la denuncia y que esta información entra en el ámbito de aplicación de la misma. Es decir, contempla la posibilidad de que la información, o bien no sea veraz, o bien no sea relevante.
Será el marco normativo, junto con el deseable cambio cultural de refuerzo de la integridad, el que deba contemplar las medidas necesarias. La normativa de Castilla y León, por ejemplo, considera falta grave la presentación de informaciones infundadas cuando en las actuaciones llevadas a cabo en la información reservada se pruebe de forma manifiesta su falta de fundamento, sin perjuicio de las consecuencias que establece el ordenamiento jurídico para los supuestos de acusación y denuncia falsas y simulación de delitos tipificados en el Código Penal.
Conclusión: La solución nunca es mirar para otro lado
Ana Garrido pudo hacerlo en el caso Gürtel, o Gracia Ballesteros, cuando tuvo conocimiento de las iregularidades en el caso Aquamed. No lo hicieron. Y eso ha tenido graves y duras consecuencias para su vida personal y profesional, y un gran beneficio para la mejora de la gestión pública. Ejemplos como éstos de integridad pueden convertirse, sin embargo, en un argumento para no denunciar, ante la inexistencia de un verdadero sistema de protección de los alertadores, de aquellas personas que ponen, antes que su bienestar, en primer lugar la integridad y la defensa del interés general. No sólo no se reconoce, sino que deben pagar un alto precio por ello. Para muestra un (reciente) botón, a pesar de que el denunciante forma parte (o precisamente por ello) de la clase política, como puedes consultar en el siguiente enlace.
Por eso, hasta el 2021, aún estamos a tiempo de diseñar un sistema real, práctico, que permita, efectivamente, dotar a los denunciantes de mecanismos y medidas que garanticen, al menos, con cierta seguridad, la debida protección. En EEUU es común la recompensa económica en el caso de denuncia de delitos fiscales, con sus raíces en la False Claims Act, pero también generalizada en países como Alemania o Reino Unido. Quizás se trate de un tema a explorar, pero lo que no se puede es abandonar a su suerte a los denunciantes de buena fe, y para ello, redactar pomposas normas y prever magníficos principios no será suficiente. Por eso, en la transposición de la Directiva habrá que recordar que las leyes no hacen milagros.
Este artículo fue publicado en el Blog Fraude Interno, el cual es un Blog creado con el objetivo de compartir conocimientos y inquietudes relacionados con el fraude interno, tanto con profesionales de la auditoria interna como con cualquier empresario o directivo que no disponga de un departamento de auditoria interna en su organización. Para mayor información debes visitar: https://fraudeinterno.wordpress.com/.
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